刑法第38-1條沒收犯罪所得- 法律諮詢知識庫

刑法第38-1條沒收犯罪所得 · 1.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

· 2.犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同： · 3.前二項之 ... 上層分類：中華民國刑法 分類：刑法判解 刑法第38-1條沒收犯罪所得 1.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

2.犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

3.前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

5.犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

  最高法院107年度台上字第3573號判決 裁判案由： 違反貪污治罪條例 裁判日期： 民國108年07月31日 裁判要旨： （一）依刑事訴訟法第455條之26第1項規定，參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。

惟該條規定之適用，係以第三人成為參與人為前提。

又依同法第455條之12第3項但書規定，第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，法院自無命該第三人參與沒收程序之必要，則該第三人既未參與沒收程序，即非參與人，法院即使認第三人財產符合沒收之要件，亦不得依上開規定，對該第三人諭知其財產應予沒收之判決，更無由因財產可能被沒收之第三人陳明對沒收不表異議，即得於本案判決內，對已由該第三人取得之物，逕對被告為沒收之宣告。

由是亦徵，刑事訴訟法第七編之二增訂之「沒收特別程序」，對於第三人財產之沒收，應有控訴原則之適用，必先經檢察官之聲請，始得由法院依法裁判。

亦即，在有刑事訴訟法第455條之12第3項但書所定情形，該第三人之財產，如係已由檢察官聲請沒收者，於法院認符合沒收之要件時，即得依檢察官之聲請，對該第三人所取得之物為沒收之判決（即相關之沒收判決）；於不符合沒收之要件者，則予以駁回。

（二）原判決理由貳、四、（三）之2載稱：如附表三編號11至15、17至22等11件小家電，因尾牙摸彩而無償贈與吳○梅等11人。

如果屬實，上開小家電，已非上訴人所有，而係第三人之財產。

稽之卷內資料，本件檢察官迄未向法院聲請沒收第三人即吳○梅等11人所無償取得之前揭財物。

原審不察，未曉諭檢察官補正其聲請，逕以吳○梅等11人因上訴人違法行為而無償取得上開小家電，其等均到庭陳稱：對法院沒收沒有意見等語。

即以如附表三編號11至15、17至22所示之小家電，係吳○梅等11人所取得之上訴人犯罪所得變得之物，因依刑法第38條之1第2項第2款、第4項之規定，逕於上訴人所犯罪刑項下，對上訴人宣告沒收。

原判決關於此部分沒收之諭知，自非適法。

  . 最高法院107年度台上字第2049號判決 裁判案由： 加重詐欺等罪 裁判日期： 民國108年06月26日 裁判要旨： （一）食品安全衛生管理法第49條第5項規定「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第一項至第三項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金」。

依該規定，實際參與實行犯罪行為之人應為「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員」，自均指自然人而言；再該法對於並非實際參與或實行犯罪行為之法人及「自然人」，設有科處罰金之目的，係立法機關為貫徹維護食品衛生之安全，因而特別對於上述法人訂定罰金之規定，以追究其社會責任，暨加強其等對於代表人、代理人、受僱人或其他從業人員之監督管理責任，俾能遏止或減少發生此類犯罪行為之可能性。

是該項處罰之本旨，並非追究法人或「前揭自然人」之個人責任或行為人責任與行為倫理性之非難，而係側重於其等之社會責任，以達防衛社會安全之目的，具有濃厚「行政刑法」特質，與傳統刑法在於非難個人責任、行為人責任與行為倫理，其目的乃矯正行為者之惡性均未盡相同。

亦即本項特別刑法所以處罰「法人」或「自然人」，並非認定該法人或「自然人」有實際參與或實行犯罪行為，而係立法機關基於加強維護食品衛生安全之目的，故除對於實際參與或實行犯罪行為之自然人科處刑罰外，並對於法人及未實際參與犯罪之前揭自然人附加之特別處罰規定（學理上稱為「兩罰性規定」），俾能遏止或減少危害食品衛生安全之犯罪。

自不能因食品安全衛生管理法第49條第5項有上開科處罰金之規定，即謂上開「法人」或「前揭自然人」即係實際參與或實行犯罪行為之人，而認其等該當於刑法第38條第2項所稱之「犯罪行為人」；更不能僅以上揭法律對法人之處罰規定，遽論本項之「法人」有無犯罪行為能力之依據。

故而法人雖因其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員執行業務犯食品安全衛生管理法第49條第1項至第3項之罪，而應依同條第5項規定科處罰金時，因該法人並非實際參與或實行犯罪行為之自然人，自難認係刑法第38條第2項所稱之「犯罪行為人」，而無從依同條第2項規定，將因犯上述各該項之罪所生或所得之物予以宣告沒收。

（二）依刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項規定，財產可能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三人參與。

而此所稱第三人，觀諸刑法第38條第3項及第38條之1第2項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法人或非法人團體），其與犯罪行為人所得之主體殊有不同，且參與沒收程序，因準用被告訴訟上權利，故就沒收財產事項，享有與被告相同之訴訟上權利。

其就沒收其財產事項之辯論，應於刑事訴訟法第289條程序完畢後，依檢察官、被告、辯護人、參與人或代理人次序進行辯論。

故如係對於第三人之沒收，自應踐行相關之開啟第三人參與沒收程序，裨益其對伸張權利或防禦具有重要性之事項，進行訴訟上攻防，以保障其程序上有參與之權限及請求救濟之機會。

原判決理由說明：「被告何○仁、吳○正、胡○忞、何○○珠所為上開犯行之犯罪所得，均係為正○公司或裕○油脂股份有限公司（下稱裕○公司）實行違法行為，令正○公司、裕○公司因而取得，依修正後刑法第38條之1第2項第3款規定，應諭知向正○公司、裕○公司（正○公司、裕○公司雖為被告，仍屬被告何○仁、吳○正、胡○忞、何○○珠犯罪取得利益之第三人）與林○忠連帶沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額」。

其既認正○公司係屬犯罪取得利益之第三人，而於原審民國107年1月9日審理時，並未踐行開啟第三人參與沒收程序，亦未說明犯罪取得利益之第三人即正○公司與犯罪行為人之一之林○忠應連帶沒收之理由，不但與直接審理法則有違，並有判決理由欠備之違誤。

  . 最高法院107年度台上字第4009號判決 裁判案由： 違反貪污治罪條例 裁判日期： 民國108年06月20日 裁判要旨： （一）賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，縱行賄人對公務員之職務上行為交付賄賂，其行為時為法所不罰，但行賄者本質屬對合犯，並非被害人，公務員收受之賄賂，應予沒收追徵，不得發還行賄者，縱公務員事後自行將賄賂返還行賄者，依刑法第38條之1第2項、第3項規定，雖得對該第三人（行賄者）沒收（追徵），而發生犯罪行為人沒收（追徵）與第三人沒收（追徵）之競合關係，兩者係併存或排斥關係，法無明文規定。

依修正刑法增訂第三人沒收規定之立法理由：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，『除』沒收犯罪行為人取得之犯罪所得『外』，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。

至該違法行為不以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要，爰增訂第二項，以防止脫法並填補制裁漏洞。

」並無於有第三人介入時，衹得對該第三人沒收。

申言之，修正刑法「擴大」沒收之主體範圍，除得沒收（追徵）犯罪行為人取得之犯罪所得外，亦得對該第三人沒收（追徵）其非出於善意而取得之犯罪所得。

再者，依修正刑法第38條之1第2項規定之第三人沒收類型，其第1、2款（即明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得）學說上稱挪移型；第3款（即犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得）學說上稱代理型。

前者挪移型之犯罪所得係自犯罪行為人挪移至該第三人，為避免重複沒收，倘對犯罪行為人及第三人均諭知沒收（追徵），因其等原均負同一給付內容，其中一人為給付者，他人自免其責任。

後者視犯罪行為人有無分受犯罪所得，再依前開方式處理。

（二）原判決說明上訴人二次犯罪所得合計140萬元，應適用修正後刑法第38條之1第1項規定沒收，上訴人雖返還行賄者潘○豪，惟潘○豪並非被害人，無被害人優先原則及發還排除沒收規定適用，雖未扣案，仍應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無不合。

本院25年上字第2260號判例意旨「上訴人所收受之賄賂，依刑法第122條第4項，固應沒收或追徵其價額，但既退還行賄人，即不能更向受賄人追徵。

」惟本件關於沒收應適用修正後刑法之規定，原判決依刑法第38條之1第1項、第3項就犯罪所得140萬元諭知沒收（追徵），並無違誤。

  . 最高法院107年度台上字第2989號判決 裁判案由： 偽造有價證券 裁判日期： 民國108年06月05日 裁判要旨： （一）共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔。

（二）本件原判決既認定上訴人2人於本案之犯罪所得為100萬元，彼此間就犯罪所得之分配狀況，未臻具體或明確，難以區別各人分受之數，自應由其2人平均分擔犯罪所得，每人各為50萬元，方為適法。

第一審援引所謂「共同沒收」之說，對上訴人2人均宣告犯罪所得100萬元之沒收、追徵，致造成沒收過剩，其就犯罪所得各逾50萬元之沒收、追徵的宣告部分，於法即屬有違，原審未予糾正，仍予維持，同有違誤。

  . 最高法院107年度台上字第1831號判決 裁判案由： 違反證券交易法 裁判日期： 民國108年05月29日 裁判要旨： （一）刑法第38條之1第1項及第2項雖就犯罪所得之取得者為「犯罪行為人」或「其他自然人、法人或非法人團體（下稱第三人）」，分別明定其沒收之條件，惟實際上未必截然可分。

蓋所謂犯罪所得，除違法行為所得本身外，亦包含其變得之物或「財產上利益」及其孳息，倘若犯罪行為人係為自己及第三人之不法利益，先使非善意之第三人取得其違法行為之犯罪所得，再由該第三人配合處分該犯罪所得，而使犯罪行為人取得一定「財產上利益」時，此一「財產上利益」固亦屬前述犯罪所得之範疇，惟究係在同一為自己及第三人不法利益之犯罪計畫下，由犯罪行為人及第三人兼得之，自應參酌民法不真正連帶之法理，由犯罪行為人及第三人就其犯罪所得競合部分同負其責，倘已對其中一人為全部或一部之沒收或追徵，則另一人於該沒收或追徵範圍內免除其責，以免被害人或國家重複利得。

（二）林○山及通○公司上開因犯罪所得，雖應依刑法第38條之1第1至3項規定，分別對通○公司、林○山諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

惟因林○山之犯罪所得，係在同一犯罪計畫下，由通○公司於取得來自○資公司、○投公司挹注之資金後，持以清償其欠附表三所示金融機構之貸款債務，及因○投公司以連帶保證人身分為通○公司清償貸款債務後而取得，自與通○公司上揭犯罪所得有所競合，應由林○山與通○公司於即13億5,267萬1,223元範圍內共負其責，亦即倘已對其中一人為沒收或追徵，則另一人於該沒收或追徵範圍內，免除其責。

又於逾此範圍者（即兩者犯罪所得之差額之2億1,591萬7,463元），因僅有通○公司取得，自僅得對之諭知沒收或追徵。

  . 最高法院107年度台上字第2101號刑事判決 裁判案由： 違反貪污治罪條例之沒收部分 裁判日期： 民國108年05月15日 裁判要旨： （一）沒收犯罪所得，本質上為國家對人民財產權的干預，對於未參與犯罪之第三人沒收犯罪所得，尤應合理兼顧交易安全及財產權益之信賴保護，刑法第38條之1第2項乃明定於下列3種情形，始沒收犯罪行為人以外之第三人取得之犯罪所得：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

第1、2款係行為人出於逃避追索、掩飾犯罪或自利目的之移轉型第三人不法利得，為消除犯罪誘因、預防犯罪，兼衡交易安全之信賴，予以沒收。

第3款之代理型第三人利得，係第三人直接獲取不法利得，為衡平第三人財產權益與追討該犯罪所得、實現公平正義之公益，必該第三人利得係源於行為人之違法行為，而具因果關聯性，始足支持剝奪沒收該第三人財產之正當性，否則縱行為人因違法行為取得合約之「形式與方式」不法，然該合約執行本身既無不法，其中性履約部分，就構成要件規範目的而言，即非源於違法行為之利得，而與違法行為無利得關聯性，難認屬應沒收之「犯罪所得」。

從而廠商若因行為人對公務員交付賄賂，因而獲取標案承做資格，並完工受領工程款價金，該行、收賄犯罪衍生的相關聯後果，乃廠商「獲標案承做資格」，故僅所獲「承做標案利潤」，方為源自行、收賄違法行為之犯罪所得，而為應沒收之對象。

至其中性履約行為（進料、施工）所獲對價，則非廠商因行為人行、收賄犯罪獲承做資格之預期利益，自非刑法第38條之1第2項第3款之犯罪所得範疇。

（二）刑法沒收修正後，既將沒收定位為獨立的法律效果，則檢察官對於被告起訴之效力，並不當然擴張及於第三人財產之沒收。

是以，刑事訴訟法第455條之13第2、3項乃分別規定，檢察官於起訴時或審理中，認應沒收第三人財產者，應於起訴書記載聲請沒收之旨，或於審理中向法院聲請沒收，並通知第三人，以便利第三人向法院聲請參與沒收程序及為訴訟準備。

至於刑事訴訟法第455條之12第1、3項規定，主要在賦予財產可能被沒收之第三人參與刑事本案沒收程序之權限，確立其程序主體地位，以保障其權利。

上開條文規定之立法順序雖然倒置，但就體系解釋而言，必先充足刑事訴訟法第455條之13所定檢察官向法院聲請沒收第三人財產，並通知第三人之前提要件，而有第三人未依刑事訴訟法第455條之12第1、2項以書狀向該管法院聲請參與沒收程序之情形，法院始得啟動同條第3項前段之「認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序」，俾符控訴原則。

蓋非如此，刑事訴訟法第455條之13將形同具文。

又刑事訴訟法第455條之13第3項所指檢察官於審理中「得以言詞或書面向法院聲請」，係指檢察官於審理中聲請沒收第三人之財產（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第181點參照），而非聲請法院依職權通知第三人參與沒收程序。

從而，依卷證顯示本案沒收可能涉及第三人財產，而檢察官於提起公訴之同時，未於起訴書記載聲請沒收第三人財產之旨，亦未於審理中追加聲請者，法院即應曉諭檢察官為聲請，如檢察官未聲請，法院不得依刑事訴訟法第455條之12第3項規定，依職權裁定命該第三人參與沒收程序，對該第三人財產諭知沒收。

  . 最高法院107年度台上字第2101號判決 裁判案由： 違反貪污治罪條例之沒收部分 裁判日期： 民國108年05月15日 裁判要旨： （一）沒收犯罪所得，本質上為國家對人民財產權的干預，對於未參與犯罪之第三人沒收犯罪所得，尤應合理兼顧交易安全及財產權益之信賴保護，刑法第38條之1第2項乃明定於下列3種情形，始沒收犯罪行為人以外之第三人取得之犯罪所得：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

第1、2款係行為人出於逃避追索、掩飾犯罪或自利目的之移轉型第三人不法利得，為消除犯罪誘因、預防犯罪，兼衡交易安全之信賴，予以沒收。

第3款之代理型第三人利得，係第三人直接獲取不法利得，為衡平第三人財產權益與追討該犯罪所得、實現公平正義之公益，必該第三人利得係源於行為人之違法行為，而具因果關聯性，始足支持剝奪沒收該第三人財產之正當性，否則縱行為人因違法行為取得合約之「形式與方式」不法，然該合約執行本身既無不法，其中性履約部分，就構成要件規範目的而言，即非源於違法行為之利得，而與違法行為無利得關聯性，難認屬應沒收之「犯罪所得」。

從而廠商若因行為人對公務員交付賄賂，因而獲取標案承做資格，並完工受領工程款價金，該行、收賄犯罪衍生的相關聯後果，乃廠商「獲標案承做資格」，故僅所獲「承做標案利潤」，方為源自行、收賄違法行為之犯罪所得，而為應沒收之對象。

至其中性履約行為（進料、施工）所獲對價，則非廠商因行為人行、收賄犯罪獲承做資格之預期利益，自非刑法第38條之1第2項第3款之犯罪所得範疇。

（二）刑法沒收修正後，既將沒收定位為獨立的法律效果，則檢察官對於被告起訴之效力，並不當然擴張及於第三人財產之沒收。

是以，刑事訴訟法第455條之13第2、3項乃分別規定，檢察官於起訴時或審理中，認應沒收第三人財產者，應於起訴書記載聲請沒收之旨，或於審理中向法院聲請沒收，並通知第三人，以便利第三人向法院聲請參與沒收程序及為訴訟準備。

至於刑事訴訟法第455條之12第1、3項規定，主要在賦予財產可能被沒收之第三人參與刑事本案沒收程序之權限，確立其程序主體地位，以保障其權利。

上開條文規定之立法順序雖然倒置，但就體系解釋而言，必先充足刑事訴訟法第455條之13所定檢察官向法院聲請沒收第三人財產，並通知第三人之前提要件，而有第三人未依刑事訴訟法第455條之12第1、2項以書狀向該管法院聲請參與沒收程序之情形，法院始得啟動同條第3項前段之「認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序」，俾符控訴原則。

蓋非如此，刑事訴訟法第455條之13將形同具文。

又刑事訴訟法第455條之13第3項所指檢察官於審理中「得以言詞或書面向法院聲請」，係指檢察官於審理中聲請沒收第三人之財產（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第181點參照），而非聲請法院依職權通知第三人參與沒收程序。

從而，依卷證顯示本案沒收可能涉及第三人財產，而檢察官於提起公訴之同時，未於起訴書記載聲請沒收第三人財產之旨，亦未於審理中追加聲請者，法院即應曉諭檢察官為聲請，如檢察官未聲請，法院不得依刑事訴訟法第455條之12第3項規定，依職權裁定命該第三人參與沒收程序，對該第三人財產諭知沒收。

  . 最高法院108年度台上字第821號判決 裁判案由： 加重詐欺等罪 裁判日期： 民國108年03月28日 裁判要旨： 刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。

因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。

共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。

否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。

  . 最高法院108年度台上字第562號判決 裁判案由： 加重詐欺 裁判日期： 民國108年03月21日 裁判要旨： 一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。

在此原則下，於數行為人共同犯罪時，因民法第185條第1項前段規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。

且同法第273條第1項、第274條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。

因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。

是倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生「利得沒收封鎖」效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。

相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。

  . 最高法院107年度台上字第3623號判決 裁判案由： 違反森林法等罪 裁判日期： 民國108年03月07日 裁判要旨： （一）森林法第51條第1項規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。

」，同條第3項規定：「第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。

」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重……」，而非「加重……」或「應加重……」，則法院對於行為人所犯森林法第51條第3項、第1項於他人保安林內擅自占用罪，是否依同條第3項規定加重其刑，既有自由裁量之權，倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒刑5年，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，即應一併諭知易科罰金之標準，始為適法。

（二）原判決就上訴人所為其事實欄三所載擅自占用其附圖所示B1至B4部分土地之行為，雖論以森林法第51條第3項、第1項於他人保安林內擅自占用罪，然並未依同條第3項規定加重其刑，且已明確說明何以不依上述規定加重其刑之理由，則其所處有期徒刑6月，自仍符合得易科罰金之要件。

乃原判決未察，遽認上訴人所犯上開罪名之最重本刑已逾有期徒刑5年，不得諭知易科罰金之折算標準，因而未就其所宣告之有期徒刑6月，依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，依上述說明，即有判決不適用法則之違法。

  . 最高法院107年度台上字第3337號判決 裁判案由： 違反貪污治罪條例等罪 裁判日期： 民國108年02月13日 裁判要旨： （一）刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，對犯罪行為之評價，自應罪刑相稱，罰當其罪，即合乎罪刑相當原則，過度評價或評價不足，均為所禁。

被告犯罪行為如合於數個犯罪構成要件，除完全合致之情形（如法規競合）而無庸逐一論罪外，所犯各罪均應受評價，以符上開原則。

縱在想像競合犯之例，其所犯各罪仍受評價，僅因法律規定予從一重處斷而已。

同理，在犯罪合於數個減免寬典時，除各個減免規定完全合致（如刑法第102條規定內亂罪自首者減免其刑，為同法第62條前段自首得減其刑之特別規定）外，縱有部分合致之情形，然其規範目的、要件之限制、寬嚴有別，仍應併存適用而遞減免其刑，非逕可謂其一減免規定，當然為他減免規定所包括，而祇擇一適用，此亦罪刑相當原則之所然。

（二）按證人保護法第14條第1項關於被告在偵查中供述待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，揆其立法目的，乃藉刑罰減免之誘因，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人供出其他共同犯罪成員，俾瓦解共犯結構，澈底打擊難以查緝之集體性、隱密性之重大犯罪，通稱「窩裡反條款」；此適用對象，須合於該法第2條所定之案件，且須於偵查中翔實供出與該案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯；其前提要件，尚須經檢察官事先同意，由檢察官視案情偵辦進程及事證多寡，衡酌是否有將其轉為污點證人之必要性；重在對於其他成員之追查訴究，期能一網打盡、繩之以法。

另貪污治罪條例第8條第2項規定犯同條例第4條至第6條之罪，在偵查中若自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，倘因而進一步查獲其他正犯或共犯者，則可減輕或免除其刑。

此適用對象，不須經檢察官事先同意，對於犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白及因而查獲其他正犯或共犯者外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件；立法旨趣在鼓勵公務員犯貪污罪後能勇於自新，對自己之犯罪事實為坦白供出，並就自動繳交全部犯罪所得者，足認確有悛悔向善之意；雖亦會供出他人，然重在犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源。

由此得見，貪污治罪條例第8條第2項與證人保護法第14條第1項減、免規定之規範目的有別，適用要件、範圍亦不一，僅有部分合致，如同時符合上開2個減免規定，法律既無類似想像競合犯從一重處斷之規定，自應依刑法第70條規定，除應適用貪污治罪條例第8條第2項規定（第8條第2項前段、後段結合為一獨立減、免規定，僅須適用第8條第2項）減、免其刑外，尚應依證人保護法第14條第1項之規定遞減、免其刑，始足提供更多誘因，鼓勵被告一再採取有利於己之配合作為，以達全體法規範目的，並符罪刑相當原則，此為本院最近一致之見解。

  . 最高法院107年度台上字第4337號刑事判決 裁判案由： 違反水土保持法 裁判日期： 民國107年12月26日 裁判要旨： （一）因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。

則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。

（二）修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。

所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。

  . 最高法院107年度台上字第4337號判決 裁判案由： 違反水土保持法 裁判日期： 民國107年12月26日 裁判要旨： （一）因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾植物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。

則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。

（二）修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人之生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。

所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。

  . 最高法院107年度台上字第3559號判決 裁判案由： 違反銀行法等罪 裁判日期： 民國107年12月20日 裁判要旨： （一）散見於刑法及其特別法內關於被告或犯罪嫌疑人能經由自首、自白、供出其他正犯或共犯、自動繳交犯罪所得或其他依規定等得獲減輕或免除其刑之寬典，係為獎勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人於偵、審中能坦承犯罪，以求訴訟經濟、節約司法資源，或使其等勇於出面檢舉，以利犯罪之易於或擴大偵查所設。

但被告或犯罪嫌疑人對於是否邀寬典而坦認犯罪或供出犯罪來源，或因考慮爭取無罪判決、避免其他案情曝光、保護其他正犯或共犯等因素，在訴訟策略上本享有自主決定權，任何人均應予以尊重；且為避免被告或犯罪嫌疑人因畏懼、服從權威或受暗示、誘導而作不實陳述之可能。

故無論警察、檢察官或法院等司法機關均無「教示」或「指導」被告或犯罪嫌疑人行使上開自主決定權之義務，僅能予以適度闡明及提醒，不宜過度介入。

是縱法院未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關規定，亦不能謂其違反訴訟照料義務。

（二）刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。

所謂「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。

修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9款規定宣告多數沒收併執行之條文。

是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。

又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。

倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。

故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用。

從而，范○彥指摘原判決就其所犯附表一編號1至5、7至10、12、17、19、20部分，量處較第一審為重之沒收刑，有違不利益變更禁止原則云云，亦非上訴第三審之合法理由。

  . 最高法院107年度台上字第3712號判決 裁判案由： 偽造文書等罪 裁判日期： 民國107年11月15日 裁判要旨： 按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326條定有明文。

又提存法第22條明定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。

」本件被告係負擔侵權行為損害賠償之債，於和解成立前，無從認定債權額，而得以提存清償之。

且本件既非被害人受領遲延，或不知孰為債權人之得為提存情形，則被告縱為提存，是否係依據債務本旨所為清償提存，而發生清償之效力？已有疑義。

況依卷附提存書記載，本案提存物，尚需待全體繼承人協議分割完成或分割遺產判決確定後，始得共同領取。

而提存物受取權人，尚包括被告本人，依提存法施行細則第31條規定，本案被害人若欲領取提存物，仍須被告同意簽名蓋章，被告若不同意，被害人猶無從領取提存物；是本案是否合乎刑法第38條之1第5項所規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

」之要件？亦有疑問。

原判決認被告已將犯罪所得發還被害人，而不予宣告沒收，不無研求餘地。

  . 最高法院107年度台抗字第1125號裁定 裁判案由： 違反貪污治罪條例扣押財產 裁判日期： 民國107年11月14日 裁判要旨： 為達遏抑犯罪之一般及特別預防效果，犯罪所得沒收或追徵執行之保全扣押，乃有效剝奪不法利得之手段。

保全扣押裁定，係一項暫時之保全執行名義，效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行，其屬不法利得剝奪之程序事項規定，以自由證明為已足，並非須經嚴格證明之犯罪實體審究。

原裁定就本件所涉之林○泉等人涉嫌意圖得利剋扣上開專案補助款，刑事案件仍在偵查中，聲請人就再抗告人系爭帳戶內之金額，聲請保全扣押，於173,024元之範圍內，為有理由，因認第一審准予扣押之裁定並無不合而予維持，已詳敘其認定之理由及所憑之依據，經核尚無違誤。

  . 最高法院107年度台上字第3701號判決 裁判案由： 違反證券交易法等罪 裁判日期： 民國107年11月08日 裁判要旨： 證券交易法第171條第4、5、7項分別規定：犯前3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。

犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑；並配合刑法沒收新制酌為修正。

上開沒收或發還被害人等與減輕或免除其刑規定之規範目的有別，自應一併適用，不可混淆。

是縱被告之行為致公司遭受損害未達5百萬元，而成立同條笫3項之罪，仍有上開條第4、5、7項減、免其刑或特別沒收規定之適用。

倘被告犯上述特別背信罪並自動繳交全部所得財物者，其已自動繳交之全部所得財物，如未發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者，仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。

又縱被告僅成立刑法第342條第1項之普通背信罪或其他罪名，若其等顧慮可能涉犯證券交易法第171條第1項第3款、第2、3項之罪，為求減輕其刑之典，而於偵查或審判中自動繳交全部所得財物者，然若未實際發還被害人者，亦應依刑法第38條之1以下之沒收新制規定處理，始符合澈底剝奪犯罪所得之立法目的。

本件被告吳○春、莊○男、陳○如、邱○華、周○峰、郭○映、張○岦、張○文、葉○璋、王○富、冷○成、孫○娜、陳○群、黃○遠、謝○慧、李○傑、李○民等17人因本件犯罪所得財物，原判決雖認其等已於偵查或審理時繳回，然竟以犯罪所得既經繳回故不予宣告沒收，難認無判決適用法則不當之違法。

  . 最高法院106年度台上字第3352號刑事判決 裁判案由： 偽造文書等罪 裁判日期： 民國107年10月31日 裁判要旨： 複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。

易言之，複數行為人遂行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任。

  . 最高法院106年度台上字第3352號判決 裁判案由： 偽造文書等罪 裁判日期： 民國107年10月31日 裁判要旨： （一）複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。

易言之，複數行為人遂行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任。

（二）綜合卷內證據，高○翔就附表1編號1、2、3、5、7部分，參與興安機房犯罪，已推進至著手實施加重詐欺取財犯行之後，雖於103年10月20日因收到兵單而脫離興安機房，但依其供述僅係單純離開，並未採取防止犯行繼續發生之措置等語，既未為拭去先前所創造出犯行促進作用或解消基於先前所形成共同正犯關係之心理、物理影響力之行為，參照前開說明，縱上開各編號被害人受騙匯款時間係在高○翔脫離興安機房之後，高○翔就附表1編號1、2、3、5、7部分，仍應就張○堯後續所實施之加重詐欺取財罪結果，負共同正犯責任。

  . 最高法院107年度台上字第3837號判決 裁判案由： 偽造文書 裁判日期： 民國107年10月17日 裁判要旨： （一）基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。

從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。

惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。

（二）本件上訴人雖就犯罪所得全部數額與被害人成立調解，但僅實際償還其中部分款項，原判決乃以其犯罪所得扣除已償還金額部分尚未實際發還被害人，與刑法第38條之1第5項規定不符，撤銷第一審判決，改判就未實際償還之犯罪利得諭知沒收、追徵，並無不合。

至上訴人嗣後如依調解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然。

尤無雙重執行或對上訴人重複剝奪犯罪所得而過苛之虞。

  . 最高法院107年度台上字第3884號刑事判決 裁判案由： 違反著作權法 裁判日期： 民國107年10月11日 裁判要旨： 依修正後之刑事訴訟法第309條第1款之規定，法院僅於案件認定被告有罪而應沒收時，始於判決主文諭知沒收，倘認不應宣告沒收時，因沒收之調查與認定，本屬法院依職權進行之事項，且非必以當事人聲請為必要，復無如同法第455條之26第1項後段、第2項有對於參與人財產經認定不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，並應記載其裁判主文及應否沒收之理由之規定，自無須於被告有罪判決主文項下諭知不予沒收之旨，惟為方便上級法院審查，自宜於判決理由內說明不予沒收心證形成之理由。

是下級法院若已於有罪判決就不予沒收之理由詳為記載，究與未經裁判之情形不同，檢察官或自訴人自得對於該諭知不予沒收部分聲明不服。

又刑法關於沒收，已於民國104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後同法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項規定，縱被告於刑法關於沒收之相關規定修正施行前行為，仍應逕適用裁判時法律，而無「不溯及既往」原則之適用，益見刑法沒收於修正後業已「去刑罰化」而具「獨立性」。

再修正後之沒收雖具備獨立性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之（參見修正後刑事訴訟法第309條第1款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後同法第455條之34至37）。

故「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」並非不能區分。

若下級審判決僅係應否沒收部分有所違誤，而於本案部分認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部分予以撤銷。

另沒收之標的，依修正後刑法第38條第1、2項、第38條之1第1項前段規定，可分為違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得等項，倘彼此間互無關連，僅因下級法院就其中各別標的應否沒收部分判決有誤，上級法院亦非不得單就該各別標的部分予以撤銷。

  . 最高法院107年度台上字第3884號判決 裁判案由： 違反著作權法 裁判日期： 民國107年10月11日 裁判要旨： （一）按依修正後之刑事訴訟法第309條第1款之規定，法院僅於案件認定被告有罪而應沒收時，始於判決主文諭知沒收，倘認不應宣告沒收時，因沒收之調查與認定，本屬法院依職權進行之事項，且非必以當事人聲請為必要，復無如同法第455條之26第1項後段、第2項有對於參與人財產經認定不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，並應記載其裁判主文及應否沒收之理由之規定，自無須於被告有罪判決主文項下諭知不予沒收之旨，惟為方便上級法院審查，自宜於判決理由內說明不予沒收心證形成之理由。

是下級法院若已於有罪判決就不予沒收之理由詳為記載，究與未經裁判之情形不同，檢察官或自訴人自得對於該諭知不予沒收部分聲明不服。

又刑法關於沒收，已於民國104年12月30修正公布，並於105年7月1日施行，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後同法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項規定，縱被告於刑法關於沒收之相關規定修正施行前行為，仍應逕適用裁判時法律，而無「不溯及既往」原則之適用，益見刑法沒收於修正後業已「去刑罰化」而具「獨立性」。

再修正後之沒收雖具備獨立性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之（參見修正後刑事訴訟法第309條第1款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後同法第455條之34至37）。

故「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」並非不能區分。

若下級審判決僅係應否沒收部分有所違誤，而於本案部分認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部分予以撤銷。

另沒收之標的，依修正後刑法第38條第1、2項、第38條之1第1項前段規定，可分為違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得等項，倘彼此間互無關連，僅因下級法院就其中各別標的應否沒收部分判決有誤，上級法院亦非不得單就該各別標的部分予以撤銷。

（二）本件上訴人劉○達因違反著作權法案件，經第一審法院判決其共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，及相關供犯罪所用之物即扣案之記憶卡、歌本沒收。

關於其犯罪所得部分，第一審判決則於理由四、（二）內說明：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項固分別定有明文，然查，依證人劉○豪於本院（指第一審，下同）審理中證稱：未實際支付上開電腦伴唱機之租金等語，即難認劉○達及劉○賢因本案犯罪而有犯罪所得，自無從宣告沒收本案犯罪所得，併予敘明。

」等語，檢察官不服第一審判決關於犯罪所得不予沒收部分提出上訴（另檢察官亦對第一審量刑暨上訴人亦不服第一審判決，均提起上訴）。

經原審審理後，認第一審關於本案罪刑及關於犯罪所用之物宣告沒收部分並無違誤，但對於上訴人犯罪所得不予宣告沒收之理由說明部分，認檢察官之上訴有理由，因而僅將第一審關於上訴人犯罪所得不予沒收部分撤銷，而駁回檢察官及上訴人其他上訴，揆諸前揭說明，應無違誤，其中關於不予沒收撤銷部分，亦非訴外判決。

  . 最高法院107年度台上字第1572號判決 裁判案由： 違反銀行法 裁判日期： 民國107年10月03日 裁判要旨： 共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。

倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意，且不因部分共同正犯已死亡，而影響、增加其他共同正犯所應負擔之沒收責任範圍（即已死亡之共同正犯，亦應列入共同、平均分擔之人數計算），至於已死亡之共同正犯應沒收之犯罪所得（即平均後其應負之數額），已因繼承發生而歸屬於繼承人所有，於事實審言詞辯論終結前，或由檢察官依法向法院聲請對繼承人宣告沒收，或於法院認有必要時，依職權裁定命繼承人參與沒收程序；或若無可包含或附隨之本案訴訟裁判，而有沒收之必要時，亦可由檢察官向法院聲請對繼承人單獨宣告沒收，要屬另一問題。

  . 最高法院107年度台上字第3415號判決 裁判案由： 違反兒童及少年性剝削防制條例等罪 裁判日期： 民國107年09月19日 裁判要旨： （一）刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而非用以清算當事人間全部民事法律關係。

又為了避免雙重（沒收及求償）剝奪，我國採行求償優先原則（刑法第38條之1第5項），即個案若存在對犯罪所得有求償權的犯罪被害人，應優先保障其求償權，其已實際取得合法發還，該部分即不予沒收；故所謂發還被害人，係指刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法請求權向獲得犯罪所得者取回財產利益之人，亦即犯罪所得唯有直接從被害人處取得，才是理應發還被害人的產自犯罪之所得（如竊取的贓物，詐騙的得款），讓被害人取回犯罪所失去的財產利益而免予沒收（如將竊盜或詐欺所得財物返還或賠償被害人）。

至於犯罪行為人因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，性質上雖同屬不法犯罪所得，惟此種犯罪所得並非來自侵害他人財產法益，自不能主張其犯罪所得因他人有民事上求償權而排除沒收，始符合準不當得利的衡平法理。

（二）上訴人媒介甲女、乙女如附表之性交易後，按附表各編號各分得性交易所得代價〈按上訴人合計分得6,600元〉，屬因其犯罪而取得的對價，且男客亦係因不法之原因而為給付，是上訴人上開媒介性交易之犯罪所得，自無因已支付甲女、乙女和解金，而憑以免除沒收之義務。

  . 最高法院106年度台上字第3111號判決 裁判案由： 違反證券交易法 裁判日期： 民國107年09月12日 裁判要旨： （一）刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。

查證交所依證券交易法授權訂定之實施股市監視制度辦法等相關規定，於證券交易集中市場，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形、結算等資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作，此等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，其中依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，應不違背刑事訴訟法上開規定之本旨。

至於分析意見是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之問題。

本件卷附各版本之交易分析意見書，所載投資人姓名、買進賣出股數、占市場比例、金額等交易紀錄，係從事業務之人依電腦作業予以記錄，誤差機會甚小，而該分析意見書之製作人周○、王○珠、郭○霖皆以證人身分具結證述並受詰問，則原審認上開分析意見書有證據能力，按之刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，不能指係違法。

（二）共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。

所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意。

  . 最高法院106年度台上字第3111號刑事判決 裁判案由： 違反證券交易法 裁判日期： 民國107年09月12日 裁判要旨： （一）刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。

查證交所依證券交易法授權訂定之實施股市監視制度辦法等相關規定，於證券交易集中市場，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形、結算等資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作，此等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，其中依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，應不違背刑事訴訟法上開規定之本旨。

至於分析意見是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之問題。

本件卷附各版本之交易分析意見書，所載投資人姓名、買進賣出股數、占市場比例、金額等交易紀錄，係從事業務之人依電腦作業予以記錄，誤差機會甚小，而該分析意見書之製作人周○、王○珠、郭○霖皆以證人身分具結證述並受詰問，則原審認上開分析意見書有證據能力，按之刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，不能指係違法。

（二）共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。

所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意。

  . 最高法院107年度台非字第142號刑事判決 裁判案由： 詐欺聲請單獨宣告沒收 裁判日期： 民國107年09月05日 裁判要旨： （一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。

而該條立法理由六以：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。

若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。

」已明揭優先保障被害人之原則。

另扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。

且扣押之贓物，依第142條第1項應發還被害人者，應不待其請求即行發還，刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項亦有明定。

是如犯罪所得之贓物扣案，而被害人明確，又無第三人主張權利時，自應適用刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項規定，不待請求即行發還被害人。

（二）本件被告於檢察官偵訊時已明白陳稱：「現在我發現那筆錢並不是我的，我願意還給那個人。

」「（你是否願意自動繳回不法所得23,274元？）願意。

」等語，且已繳出該款項，有臺灣雲林地方檢察署查扣所得檢視表、贓證物款收據、扣押物品清單在卷可佐。

故該筆款項，被告既表明不是其所有而願返還被害人，且於偵查中繳出，經以贓物扣案，檢察官仍以被告為當事人就該款項聲請單獨宣告沒收，已有未妥。

且該筆款項依卷附證據資料，確屬上開被害人王○儀等3人被詐騙匯入款項之餘額，被害人明確，又無第三人主張權利，自應依法逕行發還被害人。

  . 最高法院107年度台非字第142號判決 裁判案由： 詐欺聲請單獨宣告沒收 裁判日期： 民國107年09月05日 裁判要旨： （一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。

而該條立法理由六以：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。

若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。

」已明揭優先保障被害人之原則。

另扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。

且扣押之贓物，依第142條第1項應發還被害人者，應不待其請求即行發還，刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項亦有明定。

是如犯罪所得之贓物扣案，而被害人明確，又無第三人主張權利時，自應適用刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項規定，不待請求即行發還被害人。

（二）本件被告於檢察官偵訊時已明白陳稱：「現在我發現那筆錢並不是我的，我願意還給那個人。

」「（你是否願意自動繳回不法所得23,274元？）願意。

」等語，且已繳出該款項，有臺灣雲林地方檢察署查扣所得檢視表、贓證物款收據、扣押物品清單在卷可佐。

故該筆款項，被告既表明不是其所有而願返還被害人，且於偵查中繳出，經以贓物扣案，檢察官仍以被告為當事人就該款項聲請單獨宣告沒收，已有未妥。

且該筆款項依卷附證據資料，確屬上開被害人王○儀等3人被詐騙匯入款項之餘額，被害人明確，又無第三人主張權利，自應依法逕行發還被害人。

  . 最高法院107年度台上字第2697號判決 裁判案由： 違反毒品危害防制條例 裁判日期： 民國107年08月01日 裁判要旨： （一）按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。

不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。

沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。

於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：1.沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。

故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。

2.沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。

係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。

其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

3.刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。

則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。

然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。

如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。

與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同。

（二）毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。

其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。

故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。

此與上述裁量沒收並不相同。

另毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。

」，亦係刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。

依民國92年7月9日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：「第三項（現為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。

」（見立法院公報第92卷第34期第200頁）。

足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4條之罪所使用者為限。

且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收。

則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

  . 最高法院107年度台上字第2697號刑事判決 裁判案由： 違反毒品危害防制條例 裁判日期： 民國107年08月01日 裁判要旨： 刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。

不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。

沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。

於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：（一）沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。

故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。

（二）沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。

係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。

其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

（三）刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。

則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。

然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。

如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。

與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同。

  . 最高法院107年度台上字第2491號判決 裁判案由： 違反銀行法 裁判日期： 民國107年08月01日 裁判要旨： （一）民國107年1月31日修正前之銀行法第125條之4第2項前段原規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。

修正後則規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。

其修正理由謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。

」足見該規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上自不宜過苛，以免失其立法良意。

是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得，亦應認有該規定之適用。

且所謂繳交「全部所得財物」，是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內。

（二）起訴書記載梁○琪、林○富、葉○源、徐○蘭於偵查中坦承全部犯罪事實，原判決並認定梁○琪、林○富、葉○源、徐○蘭之實際犯罪所得，扣除返還各被害人之款項後，均已無利得，毋庸宣告沒收。

如果無誤，其等是否合於銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑之情形？原判決未予說明，自有不載理由之違法。

  . 最高法院106年度台上字第2180號判決 裁判案由： 違反貪污治罪條例 裁判日期： 民國107年07月04日 裁判要旨： （一）文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條規定，除應記載製作之年、月、日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。

又依民法第3條第2項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。

是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名，始為合於法定程式。

然此項簽名或蓋章之作用，旨在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，如有欠缺，參照司法院院解字第3006號解釋意旨，尚非屬絕對不得命補正之事項。

此項補正之目的既在除去書狀程式上之欠缺，則其補正之法律效果自應溯及於其提出該書狀之時。

因此，倘檢察官已於法定期限內具狀提起上訴，雖漏未於書狀內簽名或蓋章，然如其已補正完畢，程式上之瑕疵即已除去，其補正之法律效果，溯及於其提出書狀聲明上訴之時。

（二）本件檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴時，雖未依規定在上訴書、上訴補充理由書上簽名，惟第一審檢察官上訴之此項疏漏，於第四次更審前原審時，已依法院之通知，於103年3月5日在前揭上訴書、上訴補充理由書上簽名補正，其補正之效果應溯及於其提出各該書狀之時。

是經補正完畢後，程式上之瑕疵即已除去。

原審就補正前歷審所為實體審理調查所得之證據，予以覆審，重新進行審判程序，依法調查後，採為判決之依據，於法無違，不生上訴意旨所指之違法問題。

  . 最高法院106年度台上字第2180號刑事判決 裁判案由： 違反貪污治罪條例 裁判日期： 民國107年07月04日 裁判要旨： （一）文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條規定，除應記載製作之年、月、日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。

又依民法第3條第2項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。

是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名，始為合於法定程式。

然此項簽名或蓋章之作用，旨在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，如有欠缺，參照司法院院解字第3006號解釋意旨，尚非屬絕對不得命補正之事項。

此項補正之目的既在除去書狀程式上之欠缺，則其補正之法律效果自應溯及於其提出該書狀之時。

因此，倘檢察官已於法定期限內具狀提起上訴，雖漏未於書狀內簽名或蓋章，然如其已補正完畢，程式上之瑕疵即已除去，其補正之法律效果，溯及於其提出書狀聲明上訴之時。

（二）本件檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴時，雖未依規定在上訴書、上訴補充理由書上簽名，惟第一審檢察官上訴之此項疏漏，於第四次更審前原審時，已依法院之通知，於103年3月5日在前揭上訴書、上訴補充理由書上簽名補正，其補正之效果應溯及於其提出各該書狀之時。

是經補正完畢後，程式上之瑕疵即已除去。

原審就補正前歷審所為實體審理調查所得之證據，予以覆審，重新進行審判程序，依法調查後，採為判決之依據，於法無違，不生上訴意旨所指之違法問題。

  . 最高法院107年度台上字第2345號判決 裁判案由： 違反森林法 裁判日期： 民國107年06月28日 裁判要旨： 於民國103年6月29日修正後通訊保障及監察法第18條之1第1項規定施行起，被告本身因違反槍砲彈藥刀械管制條例實施通訊監察後所得關於違反森林法之通訊監察譯文，均屬因其他案件所取得內容之「另案監聽」，而該部分均未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。

但通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，斟酌執行機關著重在被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，其未陳報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；而違反森林法第52條本屬通訊保障及監察法第5條第1項第17款所得實施通訊監察之罪名，且竊取森林主產物對國家森林資源及水土保持與生態平衡均產生嚴重影響，是執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，基於另案扣押相同之法理及善意例外原則，認附表（指原判決附表）二通訊監察譯文（指編號10至24部分），均有證據能力。

  . 最高法院107年度台非字第61號刑事判決 裁判案由： 違反商標法 裁判日期： 民國107年06月20日 裁判要旨： （一）判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴，為刑事訴訟法第441條所明定。

又依民國105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。

因之，第二審法院就被告所提起之上訴，關於沒收部分，如漏未判決，應屬補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決，自不發生判決確定之情形，對之不得提起非常上訴。

（二）卷查被告蔡○涵不服第一審判決提起上訴，關於沒收部分，原審於審理中，裁定命第三人洧○國際有限公司（下稱洧○公司）為參與人，審理結果認定扣案之物及犯罪所得均屬洧○公司所有，因而於主文諭知洧○公司所有如原判決附表2之物暨犯罪所得新臺幣470萬080元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

並於理由敘明：第一審判決固未適用修正後刑法第38條第3項但書、商標法第98條及刑法第38條之1第2項第3款之規定，對參與人為前揭沒收之諭知。

惟刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰而具備獨立性，自得於本案被告上訴無理由，駁回其上訴時，同時對參與人諭知沒收等旨，有相關裁定及原判決可稽。

原判決對於被告所提起之第二審上訴，關於罪刑部分，詳敘其上訴如何為無理由，而應予駁回。

就第一審對被告部分所為沒收之宣告，於事實及理由內未為任何上訴有無理由，如何應予維持之判斷，尚不能僅因其主文第1項記載「上訴駁回。

」一語，即認原判決就具有獨立法律效果之第一審關於被告沒收部分之當否，亦有裁判，該部分核屬漏未判決。

依前揭說明，此屬漏判而應由原審法院依法補行判決之問題，自不得執為非常上訴之理由。

  . 最高法院107年度台非字第61號判決 裁判案由： 違反商標法 裁判日期： 民國107年06月20日 裁判要旨： （一）判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴，為刑事訴訟法第441條所明定。

又依民國105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。

因之，第二審法院就被告所提起之上訴，關於沒收部分，如漏未判決，應屬補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決，自不發生判決確定之情形，對之不得提起非常上訴。

（二）卷查被告蔡○涵不服第一審判決提起上訴，關於沒收部分，原審於審理中，裁定命第三人洧○國際有限公司（下稱洧○公司）為參與人，審理結果認定扣案之物及犯罪所得均屬洧○公司所有，因而於主文諭知洧○公司所有如原判決附表2之物暨犯罪所得新臺幣470萬080元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

並於理由敘明：第一審判決固未適用修正後刑法第38條第3項但書、商標法第98條及刑法第38條之1第2項第3款之規定，對參與人為前揭沒收之諭知。

惟刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰而具備獨立性，自得於本案被告上訴無理由，駁回其上訴時，同時對參與人諭知沒收等旨，有相關裁定及原判決可稽。

原判決對於被告所提起之第二審上訴，關於罪刑部分，詳敘其上訴如何為無理由，而應予駁回。

就第一審對被告部分所為沒收之宣告，於事實及理由內未為任何上訴有無理由，如何應予維持之判斷，尚不能僅因其主文第1項記載「上訴駁回。

」一語，即認原判決就具有獨立法律效果之第一審關於被告沒收部分之當否，亦有裁判，該部分核屬漏未判決。

依前揭說明，此屬漏判而應由原審法院依法補行判決之問題，自不得執為非常上訴之理由。

  . 臺灣高等法院107年度金上訴字第10號判決 裁判案由： 銀行法 裁判日期： 民國107年06月13日 裁判要旨： 銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。

彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。

質言之，最高法院106年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125條第1項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說明，與同法第136條之1關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得，規範目的並不相同，自不應為同一解釋，始符立法本旨。

從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱犯罪所得乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。

江委員振義補充意見：一、修正前銀行法第125條第1項前段關於『犯罪所得』用語與同法第136條之1『犯罪所得』相同，導致犯罪規模與犯罪所得之認定，在適用上之紊亂，必需因應具體犯罪類型不同，例如：非法吸金或辦理匯兌做不同之解釋，前者，上開規範關於犯罪所得意涵，尚屬一致；後者，第125條第1項規定之犯罪所得，應指非法匯兌金額之規模，第136條之1第1項則指犯罪所得而言。

二、銀行法第125條第1項後段之『犯罪所得』（修正前），已修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，可因應具體犯罪類型，為不同之解釋，不再囿於『犯罪所得』，適用上較無疑義。

三、又犯罪所得，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關連性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。

包括：1、因為犯罪所獲取之報酬或對價，例如殺人或詐騙集團車手之報酬，專門非法吸金公司員工之薪資，販賣毒品、槍枝、偽禁藥或出售攙偽假冒食品之價金，非法匯兌所得之報酬或手續費，皆屬之；2、產自犯罪之所得，亦即犯罪行為人因實行犯罪過程中所獲取之財物或財產利益之積極增加或消極不減損，例如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取財或擄人勒贖取得之贓物或贓款，圖利犯罪所圖得之利益、占用他人房屋之使用利益、接受性招待或餐飲之利益、違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值、逃漏稅捐之稅額、環境犯罪節省之處理費用、法定應建制設備而未建置所簡省之費用，及非法吸金所收受之財物。

從而，非法匯兌所收取之金錢款項，係匯兌之客體（行為客體或犯罪客體），並非犯罪所得，法無得沒收之明文，自不得予以宣告沒收。

本件判決另闢蹊徑以無『事實上處分權限』（已收取管領之匯款，如何能認為無事實上支配處分之權限？）認為非屬犯罪所得，立意頗佳，但論理上似值商榷。

裁判法院：臺灣高等法院   . 臺灣高雄地方法院107年度簡字第193號簡易判決 裁判案由： 詐欺 裁判日期： 民國107年05月30日 裁判要旨： 核被告所為，係犯刑法第339條之2第2項之非法由自動付款設備得利罪。

檢察官固主張：被告係犯同法第339條之1第2項之非法由收費設備得利罪云云。

然查，「○○Online」網站（○○國際股份有限公司）將遊戲點數提供予被告，其對待給付並非直接來自被告或○○○，而係來自嗣後○○電信公司基於契約約定所為之給付；反之，○○電信公司為○○○代付上開遊戲點數之交易費用，係以○○○將來向○○電信公司償還該等費用為前提，故其自動代付之範圍，自以○○○本人或經其授權之交易費用為限，從而被告未經許可或同意，擅以○○○之帳號購買遊戲點數，自屬以不正方法使○○電信公司自動代付而清償上開交易費用，即以不正方法由自動付款設備（即透過網路連結小額付款機制之行動電話）取得財產上不法之利益。

綜上，檢察官主張被告係犯非法由收費設備得利罪云云，於法容有誤會，復因非法由自動付款設備得利罪與非法由收費設備得利罪均係以行為人以不正方法取得財產上不法之利益為其主要構成要件，二者間基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更檢察官所引應適用之法條。

（與本件相同法律見解之案號：臺灣高雄地方法院106年度簡字第3605號）裁判法院：臺灣高雄地方法院   . 最高法院106年度台上字第1131號判決 裁判案由： 加重詐欺等罪 裁判日期： 民國107年04月26日 裁判要旨： （一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。

上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。

故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。

反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。

（二）周○法等6人於原審提出與陳○華等7人於民國104年10月26日所簽立「調解筆錄」及「和解書」（原判決誤載為「和解筆錄」），據以主張周○法等6人及原審共同被告莊○祺與陳○華等7人成立調解及和解，已經實際賠償陳○華等7人合計新臺幣（下同）168萬5千元（另外賠償陳○華等7人以外之簡○雲21萬元、李○雲4萬5千元部分，應予扣除）。

且依卷附「調解筆錄」記載周○法等6人及莊○祺願意給付陳○華等7人之金額，已於「104年9月21日」給付完畢等旨。

倘若周○法等6人所為上開主張及「調解筆錄」之記載無誤，應已實際賠償陳○華等7人所受損害部分金額，依上開說明，於就周○法等6人受分配之犯罪所得宣告沒收時，即應予以計算扣除，始為適法。

原判決就周○法等6人受分配之犯罪所得宣告沒收，於理由中說明周○法等6人並未當庭給付調解金額予陳○華等7人等語，核與所憑上述卷內證據資料未盡相符，已有未洽。

又原判決係逕就周○法等6人各自受分配之犯罪所得合計金額予以宣告沒收，而未就周○法等6人已經實際賠償陳○華等7人所受損害部分金額，予以計算扣除，又未說明不必扣除所憑依據及理由，依上述說明，自難謂適法。

  . 最高法院106年度台上字第3464號判決 裁判案由： 偽造文書等罪 裁判日期： 民國107年03月15日 裁判要旨： （一）沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。

申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。

而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。

此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得；於後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。

如向公務員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不能扣除此「犯罪成本之支出」。

同理，被告犯罪所得之證據調查，亦應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。

（二）沒收新制除確認沒收已無從屬主刑之特質，改採沒收獨立性法理外，並擴大沒收之主體範圍，從修正前對於犯罪行為人之沒收擴及至未參與犯罪之第三人，而增訂「第三人沒收」，於必要時亦可對被告以外之第三人宣告沒收，併於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」，賦予第三人在刑事本案參與沒收之權限。

且依刑事訴訟法第455條之26第1項規定：「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決」，為課予法院對有第三人參與本案沒收程序時，應分別為被告違法行為之「本案判決」及參與人持有被告犯罪所得之「沒收判決」之依據。

該條第2項並規範「沒收判決」之應記載事項，除應於主文諭知外，尚應於判決中適當說明形成心證之理由，以法明文使「沒收判決」之應記載事項具體明確外，更確認國家對參與人沒收之事實、範圍等沒收效力所及之內容，故如對參與人應否沒收，法院未於判決主文諭知，則難認該沒收判決之訴訟繫屬業已消滅、已生實質確定力，不得認已為判決，應屬漏判。

  . 最高法院106年度台上字第3464號刑事判決 裁判案由： 偽造文書等罪 裁判日期： 民國107年03月15日 裁判要旨： 沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。

申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。

而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。

此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得；於後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。

如向公務員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不能扣除此「犯罪成本之支出」。

同理，被告犯罪所得之證據調查，亦應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。

  . 最高法院106年度台上字第791號判決 裁判案由： 違反保險法 裁判日期： 民國107年03月14日 裁判要旨： （一）民國104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）之刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。

該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。

原判決就○○計程車客運服務事業有限公司已實際支出之新臺幣（下同）1億4,259萬434元部分（包含支付：1、計程車司機之賠償金483萬9,756元、2、○○汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各7,864萬8,847元、3,678萬2,927元、3、如原判決附表三所示產險公司之保險費1,661萬9,679元、4、案發後陸續為計程車司機轉保產險公司之保險506萬2,099元），係以該部分犯罪所得已實際合法發還被害人為由，而不予宣告沒收。

依前揭規定，尚無不合。

（二）104年2月4日修正公布之保險法（下稱修正保險法），將第136條第2項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務。

」修正為：「非保險業不得兼營保險業務。

」其立法理由謂：「按本法為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視其是否具『保險』之名。

為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務，爰刪除原條文第2項之相關文字。

」同法第167條第1項亦由：「非保險業經營保險或類似保險業務者，處……。

其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處……。

」配合修正為：「非保險業經營保險業務者，處……。

其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處……。

」其立法說明謂：「配合第136條第2項，刪除第1項有關類似保險之文字。

」依前述修法意旨，修正保險法第136條第2項、第167條第1項刪除原規定「類似保險」之文字，並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化，而係強調非保險業所經營者是否為「保險業務」，應以所兼營業務之性質及內涵判斷之，並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。

準此，被告行為後，修正保險法第136條第2項、第167條第1項雖刪除「類似保險」之文字，惟同法第167條第1項之法定構成要件實質上並無不同，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正保險法第167條第1項規定。

原判決本此旨趣，說明：被告之原審辯護人所為修正保險法第136條第2項、第167條第1項規定均已刪除「類似保險」之文字，本件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形，應為免訴判決之辯護意旨，尚有誤會。

經核於法並無不合。

  . 最高法院106年度台上字第791號刑事判決 裁判案由： 違反保險法 裁判日期： 民國107年03月14日 裁判要旨： （一）民國104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）之刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。

該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。

原判決就○○計程車客運服務事業有限公司已實際支出之新臺幣（下同）1億4,259萬434元部分（包含支付：1、計程車司機之賠償金483萬9,756元、2、○○汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各7,864萬8,847元、3,678萬2,927元、3、如原判決附表三所示產險公司之保險費1,661萬9,679元、4、案發後陸續為計程車司機轉保產險公司之保險506萬2,099元），係以該部分犯罪所得已實際合法發還被害人為由，而不予宣告沒收。

依前揭規定，尚無不合。

（二）104年2月4日修正公布之保險法（下稱修正保險法），將第136條第2項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務。

」修正為：「非保險業不得兼營保險業務。

」其立法理由謂：「按本法為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視其是否具『保險』之名。

為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務，爰刪除原條文第2項之相關文字。

」同法第167條第1項亦由：「非保險業經營保險或類似保險業務者，處……。

其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處……。

」配合修正為：「非保險業經營保險業務者，處……。

其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處……。

」其立法說明謂：「配合第136條第2項，刪除第1項有關類似保險之文字。

」依前述修法意旨，修正保險法第136條第2項、第167條第1項刪除原規定「類似保險」之文字，並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化，而係強調非保險業所經營者是否為「保險業務」，應以所兼營業務之性質及內涵判斷之，並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。

準此，被告行為後，修正保險法第136條第2項、第167條第1項雖刪除「類似保險」之文字，惟同法第167條第1項之法定構成要件實質上並無不同，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正保險法第167條第1項規定。

原判決本此旨趣，說明：被告之原審辯護人所為修正保險法第136條第2項、第167條第1項規定均已刪除「類似保險」之文字，本件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形，應為免訴判決之辯護意旨，尚有誤會。

經核於法並無不合。

  . 最高法院106年度台上字第2416號刑事判決 裁判案由： 偽造文書 裁判日期： 民國106年11月22日 裁判要旨： 按犯罪行為人以外之法人，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，沒收之。

又前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

修正後刑法第38條之1第2項第3款、第38條之2第3項分別定有明文規定。

乃基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，對犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人，包括犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，亦得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。

惟為符合比例原則兼顧訴訟經濟，另有過苛調節條款之增訂，調節沒收之嚴苛性。

是依上開規定得不宣告沒收或酌減之情形有：宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微、為維持受宣告人生活條件之必要者，符合其中一項即可，至是否有過苛調節條款之適用，與刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項。

  . 最高法院106年度台抗字第789號刑事裁定 裁判案由： 違反證券交易法 裁判日期： 民國106年10月19日 裁判要旨： 民國105年6月22日修正公布（同年7月1日施行）之刑事訴訟法第133條第2項增訂：「為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。

」其立法理由稱：「104年12月30日修正公布，定於105年7月1日施行之刑法……第38條第4項及第38條之1第3項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定，為預防犯罪嫌疑人、被告或第三人脫產規避追徵之執行，必要時應扣押其財產。

但原條文第1項之扣押，其標的除得為證據之物外，僅限於得沒收之特定物，顯與為達保全追徵目的，而對沒收物所有人一般財產所為扣押不同。

基於強制處分應符合法律保留原則之考量，自有新增以保全追徵為目的之扣押規定之必要。

爰配合增訂本條第2項。

」又犯罪利得之沒收性質係類似不當得利之衡平措施，然對犯罪利得之扣押，仍具有干預人民財產權之性質，故應遵守比例原則，扣押須以有保全之必要性為要件，亦即，若無保全措施，勢將阻礙日後沒收判決之執行者，始得為之。

再者，保全追徵之扣押，既非原物扣押，為避免過度扣押而侵害義務人之財產權，就義務人責任財產之暫時扣押範圍，同應遵守比例原則，此所以上開條項規定「酌量」之理由。

申言之，事實審法院已依卷內資料，為合目的性之裁量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（應追徵之價額）、扣押財產之狀況、經濟價值及保全利益等情，認扣押與比例原則無違者，核屬事實審法院本於職權所為之適法裁量，尚難指為違法。

  . 最高法院106年度台上字第1968號刑事判決 裁判案由： 違反銀行法 裁判日期： 民國106年06月14日 裁判要旨： 按刑事訴訟法第二條第一項所謂實施刑事訴訟程序之公務員，對於被告有利及不利情形，係屬訓示規定。

而銀行法第一百二十五條之四第二項前段所規定，自白犯行及繳交犯罪所得，得減輕其刑，非犯罪行為人之義務，上訴人自得衡量利害得失後，依其個人選擇而決定是否為之，自無依上開規定推演出偵查中檢察官有闡明之責任。

縱使檢察官於偵查中未曉諭，究與訴訟程序違背法令有別，不得執為適法上訴第三審之理由。

  . 最高法院106年度台上字第1778號刑事判決 裁判案由： 違反毒品危害防制條例等罪 裁判日期： 民國106年05月25日 裁判要旨： （一）按參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除本編有特別規定外，準用第二編第一章第三節、第三編（即第三審）及第四編之規定，刑事訴訟法第四百五十五條之二十八定有明文。

而最高法院性質上為法律審，是參與人就參與沒收程序之裁判，提起第三審上訴，亦應以原判決關於該部分違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（二）依刑事訴訟法第四百五十五條之十二第一項、第三項規定，財產可能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三人參與。

而此所稱第三人，觀諸刑法第三十八條第三項及第三十八條之一第二項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法人或非法人團體）。

又按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知。

從而，倘該得沒收的供犯罪所用之物，係屬共同犯罪行為人（本人）者，無論其人是否為共同被告，仍得僅在被告本人之刑事訴訟程序中為調查、辯論、審判，然後依刑法第三十八條第二項前段或其相關特別規定（例如毒品危害防制條例第十九條第一項），宣告沒收，尚無開啟第三人參與沒收程序之必要；惟若贅行此項程序，因於該共同犯罪行為人之權義無何影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍無許憑為其合法提起第三審上訴之理由。

至於本案所認定之共同犯罪行為人，如果未在本案一起被訴而為共同被告時，縱然日後未據起訴，或起訴後經他案為不同之認定確定，不屬該犯罪的共同行為人者，猶可依刑事訴訟法第四百五十五條之二十九規定，向本案判決之法院，聲請撤銷該沒收部分之確定判決，予以救濟，則屬另一範疇，不宜混淆。

  . 最高法院106年度台上字第1778號判決 裁判案由： 違反毒品危害防制條例等罪 裁判日期： 民國106年05月25日 裁判要旨： （一）按參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除本編有特別規定，準用第二編第一章第三節、第三編（即第三審）及第四之規定，刑事訴訟法第455條之28定有明文。

而最高法院性質上為法律審，是參與人就參與沒收程序之裁判，提起第三審上訴，亦應以原判決關於該部分違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（二）依刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項規定，財產可能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三人參與。

而此所稱第三人，觀諸刑法第38條第3項及第38條之1第2項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法人或非法人團體）。

又按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知。

從而，倘該得沒收的供犯罪所用之物，係屬共同犯罪行為人（本人）者，無論其人是否為共同被告，仍得僅在被告本人之刑事訴訟程序中為調查、辯論、審判，然後依刑法第38條第2項前段或其相關特別規定（例如毒品危害防制條例第19條第1項），宣告沒收，尚無開啟第三人參與沒收程序之必要；惟若贅行此項程序，因於該共同犯罪行為人之權義無何影響，依刑事訴訟法第380條規定，仍無許憑為其合法提起第三審上訴之理由。

至於本案所認定之共同犯罪行為人，如果未在本案一起被訴而為共同被告時，縱然日後未據起訴，或起訴後經他案為不同之認定確定，不屬該犯罪的共同行為人者，猶可依刑事訴訟法第455條之29規定，向本案判決之法院，聲請撤銷該沒收部分之確定判決，予以救濟，則屬另一範疇，不宜混淆。

  . 最高法院106年度台上字第402號判決 裁判案由： 違反毒品危害防制條例 裁判日期： 民國106年01月12日 裁判要旨： 毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。

並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。

又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前。

則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。

倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

  . 最高法院106年度台上字第402號刑事判決 裁判案由： 違反毒品危害防制條例 裁判日期： 民國106年01月12日 裁判要旨： 毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。

並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。

又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第一百零八條第三項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前。

則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。

倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

  . 臺灣高等法院105年度上易字第1217號判決 裁判案由： 詐欺等 裁判日期： 民國106年01月10日 裁判要旨： 刑法第339條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。

惟在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處分行為，始克相當。

於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調查能力以決定之。

倘若行為人業有危險之前行為，使交易相對人陷於錯誤之可能性因而提高者，則行為人更負有告知義務。

申言之，倘屬交易上重要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。

裁判法院：臺灣高等法院   . 臺灣高等法院105年度上易字第2017號判決 裁判案由： 詐欺 裁判日期： 民國105年11月09日 裁判要旨： 被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

協同意見：本裁判要旨，於檢察官對第一審諭知被告無罪判決提起上訴，被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭之情形，應無適用。

裁判法院：臺灣高等法院   . 臺灣高等法院105年度上易字第1269號判決 裁判案由： 竊盜 裁判日期： 民國105年09月28日 裁判要旨： 刑法第321條第1項第2款所定之加重竊盜罪，係以「毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之」為其加重條件，而特科以較同法第320條之普通竊盜罪為重之刑，其理在於一般人選擇將財物置放於住宅或建築物等不動產內，並在不動產加裝安全設備資以防盜，無論該不動產是否有人居住其內，其等對於財物不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信賴（即財產隱私之合理期待），而能安於生活上其他各項活動，不再掛心於財物是否被不法侵奪乙事，故本款自不以該住宅或建築物有人居住其內為隱藏性加重條件，此與同條項第1款之加重條件限於「有人居住」之建築物，目的兼在保障住居安寧者不同，否則倘將同條項第1、2款均解為必限於有人居住之不動產，則該項第2款幾無單獨適用之餘地。

不同意見：刑法第321條第1項第2款的門扇牆垣乃是安全設備的例示，其加重處罰意義，與前款旨在保護住居權人之隱私與人身安全不同，係在行為人必須使用更多的犯罪能量，始能突破安全設備，從而具有更高的可責性。

本判決認為本款在人民具有財產隱私之合理期待，反而與前款的住居安寧更難區別。

如判決要旨所謂「在不動產加裝安全設備資以防盜，無論該不動產是否有人居住其內，其等對於財物不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信賴（及財產隱私之合理期待）」，可否套用至其他防盜設備？又所謂「符合社會相當性之足夠信賴」，應是被害人或公眾對於財物透過安全設備受到加強防護的信賴，恐與隱私之合理期待有所差異。

裁判法院：臺灣高等法院   . 臺灣高等法院105年度上訴字第1892號判決 裁判案由： 偽造有價證券等 裁判日期： 民國105年09月13日 裁判要旨： 刑法第38條之2第2項所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之，例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失，且犯罪行為人並未因此取得財產上利益者，當有前開過苛調解條款之適用；另衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有前開過苛調解條款之適用；此外，倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。

不同意見：本判決認為「倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位…亦應有前開過苛條款之適用」，已與刑法第38-1條第5項實際合法發還，始能排除沒收的立法明文相衝突，論證上宜更嚴謹。

經查個案涉及被害人，業持系爭本票聲請強制執行裁定獲准，正好係刑事訴訟法第473條第1項前半段「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之」所規定之對象，自不應經由過苛條款迴避法律之適用，僭越立法意旨。

裁判法院：臺灣高等法院   . 最高法院105年度台抗字第382號刑事裁定 裁判案由： 違反食品安全衛生管理法等罪聲請解除禁止處分命令 裁判日期： 民國105年05月12日 裁判要旨： （一）按為了避免犯罪者保有犯罪所得，以杜絕犯罪誘因，而澈底剝奪犯罪所得，食品安全衛生管理法於民國一○三年十二月十日增訂公布第四十九條之一，於第一項明文揭示「不法犯罪所得之沒收」適用範圍，規定：「犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。

但善意第三人以相當對價取得者，不在此限。

」故對犯罪行為人及非善意第三人，除犯罪所得財物或財產上利益之原物沒收（下稱利得原物沒收）之外，尚包括於不能原物沒收時之替代價額之追徵及財產之抵償（下稱追徵抵償。

一○四年十二月三十日增訂公布，一○五年七月一日施行之刑法第三十八條之一第三項統稱為「追徵價額」）。

又倘不法犯罪所得未能有效及時保全，犯罪者於案發後，立即藏匿或移轉，日後縱使判決諭知沒收，也無從實現，不僅使偵查、審判作為枉然，更將令司法滿足實現正義之目的落空，因此，該條第二項明定於判決確定前對犯罪所得之保全措施﹕「為保全前項財物或財產上利益之沒收，其價額之追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。

」乃學理上所稱之「犯罪利得扣押」，賦予凍結（保全）人民財產權之法律依據，有別於保全偵查犯罪證據之「證據扣押」。

（二）至犯罪利得扣押之標的，因所保全者係利得原物之沒收或係追徵抵償而有不同：犯罪利得原物之沒收，於判決確定後，應沒收標的之所有權或被沒收之權利自動移轉至國家；而追徵抵償，則於判決確定後，國家取得對義務人之金錢給付請求權，並以義務人之財產為責任財產以實現該債權，基此，犯罪利得扣押之標的，於保全利得原物之沒收時，係對於具體之不法所得原物為「（狹義）扣押」；於保全追徵抵償時，則是依追徵抵償價額之額度而對義務人之一般財產為「假扣押」，使其發生禁止處分之效果。

（三）再者，犯罪利得之沒收性質係類似不當得利之衡平措施，然對犯罪利得之扣押，仍具有干預人民財產權之性質，故應遵守比例原則，扣押須以有保全之必要性為要件，亦即，若無保全措施，勢將阻礙日後沒收判決之執行者，始得為之；又在保全追徵抵償之假扣押，既非原物扣押，為避免過度（假）扣押而侵害義務人之財產權，就義務人責任財產之（假）扣押範圍，同應遵守比例原則，此所以上開條項規定「酌量」之理由。

又倘事實審法院依卷內資料，為合目的性之裁量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（應追徵抵償之價額）、扣押財產之狀況、經濟價值及保全利益等情，認扣押與比例原則無違者，核屬事實審法院本於職權所為之適法裁量，尚難逕指為違法。

  . 最高法院105年度台抗字第382號裁定 裁判案由： 違反食品安全衛生管理法等罪聲請解除禁止處分命令 裁判日期： 民國105年05月12日 裁判要旨： 為了避免犯罪者保有犯罪所得，以杜絕犯罪誘因，而澈底剝奪犯罪所得，食品安全衛生管理法於民國一○三年十二月十日增訂公布第四十九條之一，於第一項明文揭示「不法犯罪所得之沒收」適用範圍，規定：「犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。

但善意第三人以相當對價取得者，不在此限。

」故對犯罪行為人及非善意第三人，除犯罪所得財物或財產上利益之原物沒收（下稱利得原物沒收）之外，尚包括於不能原物沒收時之替代價額之追徵及財產之抵償（下稱追徵抵償。

一○四年十二月三十日增訂公布，一○五年七月一日施行之刑法第三十八條之一第三項統稱為「追徵價額」）。

又倘不法犯罪所得未能有效及時保全，犯罪者於案發後，立即藏匿或移轉，日後縱使判決諭知沒收，也無從實現，不僅使偵查、審判作為枉然，更將令司法滿足實現正義之目的落空，因此，該條第二項明定於判決確定前對犯罪所得之保全措施：「為保全前項財物或財產上利益之沒收，其價額之追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。

」乃學理上所稱之「犯罪利得扣押」，賦予凍結（保全）人民財產權之法律依據，有別於保全偵查犯罪證據之「證據扣押」。

至犯罪利得扣押之標的，因所保全者係利得原物之沒收或係追徵抵償而有不同：犯罪利得原物之沒收，於判決確定後，應沒收標的之所有權或被沒收之權利自動移轉至國家；而追徵抵償，則於判決確定後，國家取得對義務人之金錢給付請求權，並以義務人之財產為責任財產以實現該債權，基此，犯罪利得扣押之標的，於保全利得原物之沒收時，係對於具體之不法所得原物為「（狹義）扣押」；於保全追徵抵償時，則是依追徵抵償價額之額度而對義務人之一般財產為「假扣押」，使其發生禁止處分之效果。

再者，犯罪利得之沒收性質係類似不當得利之衡平措施，然對犯罪利得之扣押，仍具有干預人民財產權之性質，故應遵守比例原則，扣押須以有保全之必要性為要件，亦即，若無保全措施，勢將阻礙日後沒收判決之執行者，始得為之；又在保全追徵抵償之假扣押，既非原物扣押，為避免過度（假）扣押而侵害義務人之財產權，就義務人責任財產之（假）扣押範圍，同應遵守比例原則，此所以上開條項規定「酌量」之理由。

又倘事實審法院依卷內資料，為合目的性之裁量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（應追徵抵償之價額）、扣押財產之狀況、經濟價值及保全利益等情，認扣押與比例原則無違者，核屬事實審法院本於職權所為之適法裁量，尚難逕指為違法。

  . 最高法院69年台上字第820號刑事判例 裁判案由： 貪污 裁判日期： 民國69年03月21日 裁判要旨： 刑法第一百三十一條第二項係規定犯同條第一項之罪者，所得之利益沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

是其應沒收或追徵者，應以實施犯罪行為者自己或其共犯所得之利益為限，如實施犯罪行為者自己或其共犯並未得利，即無沒收或追徵之可言。

原判決認定上訴人為圖利洪某，將育苗中心補助款，先期借與新台幣五萬元週轉，使洪某獲得利息新台幣二千三百元，乃又諭知上訴人所得利益新台幣二千三百元沒收，揆諸上開說明，其適用法則，自有違誤。

編　　註： 1.本則判例，依據最高法院民國106年2月21日106年度第3次刑事庭會議決議，保留並加註：應注意刑法第三十八條之一第二項第三人沒收之規定。

2.本則判例，依據民國108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。

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